Ainda sem desfecho no Supremo Tribunal Federal (STF), a disputa em torno do início da cobrança do diferencial da alíquota (Difal) do ICMS – tributo para operações em que o consumidor está em outro estado, como o ecommerce – avança nos tribunais estaduais. Agora, com sentenças que postergam a arrecadação.
Até recentemente, a maioria das decisões tinham caráter provisório e várias delas haviam sido suspensas pelos presidentes dos tribunais.
A juíza Carmen Teijeiro e Oliveira, da 5ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, determinou, na semana passada, que o estado paulista não exija o recolhimento do Difal de uma distribuidora de vinhos em 2022. Antes, o pedido de liminar havia sido rejeitado. A magistrada levou em conta o princípio constitucional da anterioridade, pelo qual um novo tributo ou aumento de imposto só pode começar a valer no ano seguinte.
A Fazenda sustentava que a cobrança, iniciada em São Paulo em abril, atendia ao princípio, já que a lei estadual sobre o tema fora publicada em dezembro de 2021. A juíza avaliou o entendimento como “contraditório” ao se basear em uma norma local publicada antes da legislação geral e que sua aplicação estaria “enfraquecendo a segurança jurídica ao possibilitar a tributação surpresa dos contribuintes no mesmo exercício financeiro”.
Assim, a distribuidora capixaba Onivino, representada pelo Chalfin Gloldberg & Vainboim, obteve o benefício para as vendas para consumidores de São Paulo.
Desde o início do ano, há um debate sobre quando a cobrança do Difal do ICMS deveria começar – se a partir de janeiro, abril ou apenas em 2023. Trata-se de um tema que divide contribuintes e estados na Justiça. A controvérsia é baseada sobretudo no atraso na sanção presidencial da lei complementar sobre o assunto, que abriu margem para a interpretação de que seria necessário esperar mais um ano para os estados começarem a recolher.
A ação tramita com o número 1003364-32.2022.8.26.0053.
Entenda a disputa do Difal do ICMS
As regras do Difal foram introduzidas por pela Lei Complementar 190/2022. Ela veio em resposta à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que entendeu que esse imposto só poderia ser cobrado após edição de lei nacional – antes, a cobrança do imposto ocorria baseada em leis estaduais e convênios.
A nova legislação resolveu essa lacuna, porém o fato de ela ter sido publicada apenas em 5 de janeiro deste ano abriu interpretações para os contribuintes de que o recolhimento deveria começar apenas em 2023, para atender à anterioridade do exercício financeiro. Já os estados dizem que a regra não se aplica, pois não se trataria de imposto novo ou aumento de alíquota.
Levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) mostra que os estados podem ter perdas em arrecadação da ordem de R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não seja recolhido. Os governos estaduais têm anunciado, individualmente, as datas em que começam a cobrar o tributo.
No final de janeiro, o governo do estado de Alagoas ajuizara uma ação direta de inconstitucionalidade para garantir a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da Lei Complementar 190, em 5 de janeiro. Trata-se da ADI 7.070. O relator é o ministro Alexandre de Moraes.
Na ação, a Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou pela aplicação do princípio da anterioridade anual. Desse modo, o imposto seria recolhido a partir de 2023. Alternativamente, caso o STF entenda que a lei não se submeteria a esse princípio, deveriam ser ao menos assegurados 90 dias após a publicação da lei para início dos efeitos, segundo o parecer da AGU. Assim, o início seria em 5 de abril.
O governo do Ceará também propôs, em fevereiro, uma ADI semelhante a de Alagoas, para garantir a cobrança do Difal ICMS desde a publicação da lei complementar. Trata-se da ADI 7.078.
Do outro lado, a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) pede no STF a suspensão imediata dos efeitos da Lei Complementar por todo ano de 2022 e postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023. O relator da ADI 7.066 também é o ministro Alexandre de Moraes.