Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria para declarar a inconstitucionalidade de leis dos estados de Goiás, Minas Gerais, Pará, Rondônia e Tocantins que instituíram uma alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações acima da alíquota praticada sobre operações em geral. O placar nas ADIs 7122, 7116, 7111, 7119 e 7113 estava, até a noite desta sexta-feira (26/8), em nove a zero para derrubar as leis estaduais.
Os ministros modularam a decisão para que ela passe a produzir efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021. Isso significa que quem entrou na Justiça até essa data poderá pedir restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário.
A maioria dos ministros seguiu o voto do relator, Edson Fachin, no sentido de julgar as ações ajuizadas pela Procuradoria-Geral da República (PGR) procedentes. Fachin ressaltou que a limitação do ICMS sobre esses serviços busca atender ao princípio da seletividade. De acordo com esse princípio, previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição, um ente federado pode diferenciar a alíquota para um produto conforme a sua essencialidade.
“Nessa linha de entendimento, em respeito ao critério da essencialidade, a jurisprudência recente desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que o Estado-membro não poderá estabelecer alíquotas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e os serviços de comunicação mais elevadas que a alíquota das operações em geral”, afirma o ministro.
Fachin aplicou o entendimento fixado pelo STF no julgamento do RE 714139 (Tema 745 da repercussão geral), por meio do qual o STF julgou inconstitucional a instituição de uma alíquota majorada de ICMS sobre esses serviços. Na ocasião, os ministros aprovaram a mesma modulação proposta agora, ou seja, para que a decisão produza efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, quando foi iniciado o julgamento de mérito do RE 714139.
Até agora, acompanharam o relator os ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Kassio Nunes Marques e Luís Roberto Barroso.
Faltam votar os ministros Gilmar Mendes e André Mendonça. O prazo para a apresentação de votos vai até as 23h59 desta sexta-feira (26/8). Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento seria levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada.
Julgamento definirá quem terá direito à restituição
As cinco ações cujo julgamento termina nesta sexta-feira compõem um pacote de 26 ADIs ajuizadas pela PGR questionando leis estaduais sobre o tema. Dentro desse mesmo pacote, em maio, o STF proibiu uma alíquota majorada de ICMS sobre energia e telecomunicações em Santa Catarina e no Distrito Federal, no julgamento da ADI 7117 e da ADI 7123, respectivamente.
Embora o STF esteja julgando as ações uma a uma, na prática, todos os estados e o Distrito Federal já reduziram espontaneamente as alíquotas sobre esses serviços. A redução ocorreu em atendimento à Lei Complementar 194/22. Publicada em 23 de junho de 2022, essa lei definiu combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são essenciais. Com isso, a lei limitou o ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada sobre as operações em geral nos entes federativos.
Apesar de os estados e o Distrito Federal já terem reduzido as alíquotas, o julgamento permanece relevante para definir quem terá direito à restituição de valores pagos indevidamente, como o STF fez ao julgar o RE 714139.