Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizaram na noite da última quarta-feira (12/4) o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, que envolve o Governo do Rio Grande do Norte e a Presidência. Os magistrados discutiam, entre outros pontos, a transferência de créditos de ICMS após a Corte considerar que não incide o imposto em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular. Com um placar de 6X5, porém, não é possível saber o que será definido como resultado do julgamento.
Isso porque, conforme vinha alertando o JOTA, não foi formado o quórum de oito ministros necessário para a modulação dos efeitos da decisão. Assim, não é possível saber se o voto vencedor prevalecerá. Calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano caso a transferência desses valores não seja autorizada.
A maioria dos ministros acompanhou o relator, Edson Fachin, que modulou os efeitos da decisão tomada em 2021 na ADC 49, de modo que ela tenha eficácia apenas a partir de 2024. Os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), têm até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso o prazo seja exaurido sem que haja a regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos.
De acordo com o posicionamento de Fachin, ficam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC. Seguiram Fachin os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Rosa Weber.
Ficou vencida, por outro lado, a posição exposta pelo ministro Dias Toffoli, que defendeu que a regulamentação sobre a transferência dos créditos deve ser feita por meio de lei complementar. O magistrado, que foi seguido por Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Nunes Marques e André Mendonça, estabeleceu prazo de 18 meses a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração para que o Congresso edite norma sobre o tema. A partir desta data também estaria vigente a decisão do STF que afastou a incidência do ICMS.
Tributaristas defendem “meio-termo”
Ainda não consta, no andamento processual da ADC 49, o pronunciamento final do julgamento, não sendo possível saber se o Supremo considerará o voto de Fachin como vencedor. Tributaristas que atuam no caso defendem que, por prever um prazo de modulação menor em relação ao posicionamento de Dias Toffoli, o entendimento de Fachin poderia prevalecer por representar um “meio-termo” entre os dois. Não há certeza, porém, se esse será o entendimento do STF.
O tributarista Eduardo Pugliese Pinceli, sócio do Schneider Pugliese, por exemplo, afirma que há consenso entre os ministros de que a decisão não deve produzir efeitos até 1º de janeiro de 2024. No placar final, seis magistrados consideram que a modulação deve se dar a partir dessa data e cinco consideram que os efeitos do julgamento devem ocorrer 18 meses após a publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Além disso, há consenso sobre o direito dos contribuintes de transferir os créditos para outros estados.
Para Pugliese, 1º de janeiro de 2024 pode ser um marco a ser considerado como maioria para a produção de efeitos da decisão que afastou o ICMS nas operações interestaduais. Mesmo assim, pode ser que o STF considere que não há quórum para a modulação de efeitos, o que faz com que a decisão que julgou o tributo inconstitucional produza efeitos desde abril de 2021 e, ainda, tenha efeitos retroativos, autorizando os contribuintes a pedir a devolução de valores pagos indevidamente no passado, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.
“O cenário é de insegurança. Não se sabe exatamente a partir de quando o ICMS deve ou não incidir na transferência e o que o contribuinte deve fazer nessa situação. É necessário aguardar a proclamação do resultado”, afirma Pugliese.
Há incerteza, ainda, no que diz respeito à transferência dos créditos. Por não tratar de modulação, esse ponto estaria garantido conforme estipulado por Fachin? Os tributaristas consultados pelo JOTA defendem que sim, porém não é possível afirmar com 100% de certeza, já que tanto a modulação quanto a questão dos créditos são tratadas no mesmo trecho do voto do relator.
Em relação a esse ponto, há tributaristas que defendem que, por não se tratar de modulação, não seria necessário o atingimento do quórum de oito votos. Novamente, apenas com a proclamação do resultado será possível ter certeza do que foi definido pelo Supremo.
Apesar de prever uma modulação menor, o voto de Fachin é considerado mais positivo aos contribuintes em relação ao voto do ministro Dias Toffoli. Isso porque Toffoli deixava nas mãos do Congresso a regulamentação da transferência de créditos, prevendo apenas que, caso o Legislativo não tratasse do tema, o contribuinte procurasse o Judiciário. O posicionamento de Fachin, por outro lado, prevê que caso os estados não regulamentem o tema os contribuintes poderão transferir os créditos.