Por cinco votos a três, os conselheiros da 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entenderam que um erro de identificação do sujeito passivo na autuação fiscal gerou nulidade do auto de infração por vício formal. No entendimento do colegiado, a fiscalização teve motivo plausível que a levou a cometer o erro, devendo ser anulado o lançamento, mas com possibilidade de nova autuação.
Quando há erro no processo de formação do lançamento fiscal há duas hipóteses de enquadramento: o vício formal, que ocorre quando o defeito for provocado por descumprimento de formalidades indispensáveis à existência do lançamento fiscal, mas que tenha motivação. Já o vício material ocorre quando há o erro de elemento essencial sem motivo. Somente se caracterizada a primeira hipótese, o auto de infração é anulado com possibilidade de o fisco proceder novo lançamento.
O caso em questão, envolvendo a Net São Paulo Ltda, é uma exceção em razão de sua peculiaridade. Isso porque já é pacificado na Câmara Superior que o erro na identificação do sujeito passivo deve provocar nulidade do auto de infração por vício material. O entendimento está presente nos acórdãos 9101-001.705, 9303-011.707 e 9303-011.573.
O contribuinte foi autuado por receber transferências de valores por empresas do mesmo grupo para o pagamento de despesas comuns, operação que a fiscalização entendeu que se caracterizaria como mútuo, resultando na incidência de IOF.
Para o contribuinte o auto de infração é nulo por vício material, uma vez que ele teria sido alvo de incorporação por outra empresa do grupo um ano antes do lançamento fiscal, devendo ser autuada a incorporadora, e não a incorporada. O argumento foi baseado no artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Porém, a Procuradoria da Fazenda Nacional alegou que na época do lançamento fiscal o contribuinte não tinha alterado o CNPJ.
Para o relator, conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, “na hipótese em comento, houve erro na identificação do sujeito passivo, mas que, todavia, não pode ser considerada como de natureza material, pois se assim fosse, estaria se afirmando que o fato jurídico não existiu”.
Ou seja, para ele, a infração foi praticada pelo contribuinte, que apenas mudou de CNPJ, portanto deve ser mantido o lançamento, apenas fazendo as devidas correções. O julgador considera que o caso demonstra motivo do erro cometido e não prejudica o real sujeito passivo de se defender. Quatro conselheiros o acompanharam.
A conselheira Tatiana Midori Migiyama abriu divergência. Para ela, o erro na identificação do sujeito passivo atinge um dos elementos essenciais para o lançamento fiscal e, portanto, deveria ser enquadrado como vício material, resultando na anulação do auto de infração, independentemente da existência ou não da motivação. Outras duas conselheiras a acompanharam.
O processo é o de número 10314.726343/2014-21.