Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) modularam nesta quinta-feira (13/) a decisão envolvendo a cobrança de uma taxa de segurança pública em Minas Gerais com base em uma tese aprovada por apenas seis votos. O entendimento dá indícios de como pode ser a proclamação do resultado envolvendo a ADC 49.
Na proclamação do resultado da ADI 4.411, os magistrados definiram que a declaração de inconstitucionalidade de uma taxa de segurança pública em Minas Gerais pela “utilização potencial” do serviço de extinção de incêndio deve produzir efeitos a partir de 1º de setembro de 2020, quando foi publicada a ata de julgamento da decisão de mérito.
Na prática, isso significa que os contribuintes não têm direito de pedir a devolução de valores pagos indevidamente no passado. A exceção é para os processos administrativos e as ações judiciais pendentes de conclusão e os fatos geradores ocorridos até essa data em relação aos quais não tenha havido pagamento da taxa.
Em uma ADI ou em uma ADC, são necessários oito votos para modular os efeitos de uma decisão. No caso concreto, havia nove votos entendendo que a decisão deveria ser modulada: seis a partir de critérios definidos por Luís Roberto Barroso (a partir da ata de julgamento de mérito e com ressalvas) e outros dois para aprovar a tese de Alexandre de Moraes (a partir da ata de julgamento dos embargos de declaração e sem ressalvas). Havia outros dois votos para rejeitar o pedido de modulação. Apesar de divergirem sobre os termos da modulação quando julgaram os embargos no plenário virtual, os ministros foram unânimes ao proclamar o resultado proposto por Rosa Weber.
Se os magistrados aplicarem esse mesmo entendimento quando proclamarem o resultado dos embargos de declaração ADC 49, cujo julgamento virtual foi encerrado na noite desta quarta-feira (12/4), prevalecerá a tese do relator, ministro Edson Fachin, que também conta com seis votos. O magistrado propôs que a decisão que afastou a cobrança de ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular produza efeitos a partir de 2024.
Além disso, pela proposta de Edson Fachin, os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), terão até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso o prazo seja exaurido sem que haja a regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos. De todo modo, tributaristas ouvidos pelo JOTA afirmam que não há garantia de que essa seja a tese a ser aprovada na ADC 49 e que é necessário aguardar a proclamação do resultado.
Além dos seis votos para aprovar a tese de Fachin, há cinco para validar a posição de Dias Toffoli. A diferença é que Toffoli propôs que a decisão tenha eficácia a partir de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração e que a transferência dos créditos de ICMS seja regulamentada por meio de lei complementar, e não por convênio entre os estados.
Não há “dúvida” sobre a aprovação da tese, diz Rosa Weber
Na proclamação do resultado da ADI 4.411, nesta quinta-feira, diante de diferentes propostas de modulação, Rosa Weber ponderou que havia seis votos pela proposta de Barroso e que, com isso, não haveria “dúvida” sobre a sua aprovação. “Entendo eu que não há dúvida. Prevaleceu a proposta de modulação do ministro [Barroso]”, disse.
Quando Rosa Weber perguntou se todos estavam de acordo, Luiz Fux concordou e disse que, embora os ministros tenham divergido quanto à extensão da modulação, houve nove votos concluindo que a decisão deveria produzir efeitos para frente, alcançando-se assim o quórum de oito votos para a modulação de efeitos de uma decisão em ADI. Fux afirmou ainda que essa é uma dúvida “já superada” no STF.
“[Estou] de acordo porque, na verdade, a dúvida que houve foi uma dúvida que hoje já é superada, quer dizer, uma coisa é o quórum para modular. Então, nove ministros chegaram à conclusão de que deveria haver a modulação. Agora, a extensão da modulação foi acompanhada por seis ministros”, disse Fux.
Edson Fachin observou que ficou vencido na tese, uma vez que ele votara para rejeitar os embargos de declaração, mas que o encaminhamento de Rosa Weber “espelha a compreensão majoritária do tribunal”.
Há 11 votos para modular a decisão na ADC 49, afirma advogada
Em um cenário parecido, a advogada Ariane Costa Guimarães, sócia do Mattos Filho Advogados, explica que, embora haja divergência entre as teses propostas, os 11 ministros concordam que a decisão na ADC 49 deve ser modulada.
De acordo com a advogada, com base na técnica do narrowest ground, em casos semelhantes, se a maioria (no caso da ADC 49, a unanimidade) dos ministros concorda que se deve modular a decisão, o prazo da modulação é fixado a partir do consenso mínimo entre os votos que já se posicionaram pela modulação. No caso, pelo placar formado, deve prevalecer a proposta de Fachin, defende.
“Por essa técnica, eles primeiro olham o quórum da modulação. Tem ou não tem? Tem. Em havendo divergência entre eles, se elege a diretriz que tem maioria. Como o voto do Fachin foi vencedor, não teria dúvida de que deve prevalecer o entendimento dele”, diz Ariane.
A advogada Betina Treiger Grupenmacher, professora titular da UFPR, também entende que deve prevalecer a posição de Fachin. “Deve prevalecer o entendimento do Fachin, não um termo médio que não foi deliberado. O resultado tem de ficar dentro do que foi deliberado, de um ou de outro voto. Como o voto do Fachin foi vencedor, não teria dúvida de que deve prevalecer o entendimento dele”, afirma.
Já o tributarista Leonardo Gallotti Olinto, sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados, discorda. Para o advogado, diferentemente do caso envolvendo a taxa de segurança pública em Minas Gerais, os embargos de declaração na ADC 49 vão além da discussão dos efeitos temporais, uma vez que tratam da manutenção e transferência de crédito. A seu ver, há uma nova questão de mérito em análise nos embargos.
Para Gallotti Olinto, se não houver oito votos para uma das teses, a decisão não deve ser modulada. “Para mim, a lei é muito clara. São necessários dois terços dos votos para se modular os efeitos quando há declaração de inconstitucionalidade”, diz.