Os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, mantiveram o entendimento que vem sendo adotado pela Corte no sentido de que os contribuintes não podem, na fase de execução fiscal, discutir compensação tributária – com o uso de crédito tributário para pagar débitos com o fisco – não reconhecida pela Fazenda Nacional anteriormente na via administrativa.
Os ministros decidiram não conhecer dos embargos de divergência apresentados pela Raízen Combustíveis. Trata-se do EREsp 1795347/RJ. O colegiado entendeu que a divergência sobre o assunto entre a 1ª e a 2ª Turma já foi superada e que, portanto, de acordo com a Súmula 168 do STJ, não cabe discutir o assunto novamente.
O relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que, embora houvesse uma divergência sobre esse tema antes, as duas turmas alinharam o seu posicionamento, à luz do artigo 16, § 3º, da Lei de Execução Fiscal (LEF). Segundo esse dispositivo, nos embargos à execução fiscal, “não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos”.
Desse modo, o STJ entende que a compensação tributária que pode ser alegada na fase de execução fiscal é aquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da ação de execução fiscal.
O relator observou, no entanto, que isso não impede que os contribuintes questionem a recusa da Fazenda em aceitar o seu crédito tributário para pagar a dívida, mas que isso deve ser feito por “via judicial própria” que não os embargos à execução.
Segundo advogados ouvidos pelo JOTA, essa via judicial seria a ação anulatória. “É certo que os embargos à execução não são a via adequada para a perquirição de tais questões, as quais devem ser ventiladas em meio judicial próprio, eis que a execução fiscal deve caminhar para frente, não sendo lícito ao juiz, por força do óbice do artigo 16, § 3º, da LEF, homologar compensação em embargos à execução quando tal pleito foi administrativamente negado pelo fisco”, afirmou o relator.
“O controle da legalidade do ato administrativo que indeferiu o pedido de compensação tributária deve ser, portanto, realizado em via judicial própria. O contribuinte não tem o direito de demonstrar em sua defesa, em embargos à execução, a ausência de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa (CDA) por esse motivo, segundo interpretação conferida por esta corte”, concluiu o relator.
Para o advogado tributarista Gustavo Vita Pedrosa, do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, ao manter o entendimento de ambas as turmas no sentido de vedar a alegação de compensação em embargos à execução fiscal, “o STJ acaba por chancelar que são definitivas as decisões administrativas que não homologam as compensações das empresas, o que, certamente, não se coaduna com a Constituição Federal”.
O especialista ressalta que várias decisões da Fazenda, no sentido de negar o direito à compensação, são emitidas eletronicamente, mediante simples cruzamento operacional de dados e sem a análise concreta do crédito dos contribuintes.
“Em inúmeros casos, pouquíssimos meses após o encerramento da discussão na esfera administrativa, há o ajuizamento e a citação da execução fiscal contra o contribuinte, o que, a partir da interpretação do STJ, impossibilitará a discussão da ilegitimidade da cobrança por embargos à execução fiscal”, critica Pedrosa.
Ele observa que nem sempre dá tempo de ajuizar a ação anulatória. “A procuradoria ajuíza a execução fiscal, a empresa é citada e, então, e obrigada a entrar com embargos à execução fiscal”, diz o advogado.
A tributarista Bárbara Cristina Romani Silva, do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, afirmou que o resultado do julgamento surpreende. Ela ressaltou que o entendimento anterior do STJ era no sentido de aceitar discutir essa compensação na fase de execução fiscal, e que o esperado era que a Corte retornasse ao seu “posicionamento de décadas”. “A decisão é muito ruim para os contribuintes, ao tornar mais complexo o contencioso tributário e poder trazer maior onerosidade”, diz Bárbara.