Sensibilizados com a argumentação de perda de arrecadação, presidentes de Tribunais de Justiça têm acatado pedidos de Estados para derrubar liminares que adiam o pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico. Depois do TJ-ES, foi a vez do TJ-BA suspender, de uma só vez, 24 decisões. Todas prorrogavam a cobrança por 90 dias.
No Tribunal de Justiça do Espírito Santo, o presidente, desembargador Fabio Clem de Oliveira, suspendeu, em uma só decisão, 30 liminares que adiavam a cobrança para 2023 (processo nº 0001127-08.2022.8.08.0000).
O desembargador acatou pedido da Procuradoria Geral do Estado (PGE). Para o órgão, o efeito multiplicador dessas liminares “proporcionaria um cenário de descontrole na arrecadação dada a potencialidade lesiva da decisão em comento”. Em 2020, de acordo com o órgão, o Estado arrecadou cerca de R$ 25 milhões com o ICMS-Difal.
Na Bahia, a decisão foi tomada pelo desembargador Nilson Soares Castelo Branco, presidente da Corte. Ele entendeu que a manutenção dessas liminares poderia trazer perigo de dano reverso às finanças e saúde pública do Estado.
O pedido de suspensão das liminares foi feito pelo Estado da Bahia, que afirmou haver uma perda significativa aos cofres públicos, de cerca de R$ 50 milhões mensais, o que poderia comprometer, inclusive, a prestação de serviços públicos essenciais.
O governo estadual ainda alegou, no pedido, que teve grandes perdas financeiras diante do agravamento da pandemia da covid-19 (processo nº 8005145-17.2022.8.05.0000). Em outros Estados, como São Paulo, Acre, Paraná e Roraima, e no Distrito Federal ainda há decisões vigentes favoráveis aos contribuintes.
A discussão surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi publicada em janeiro. Com o atraso, os contribuintes passaram a defender que o Difal só deveria valer a partir de 2023.
Os Estados, porém, defendem a cobrança imediata. Sem o diferencial de alíquotas correm o risco de perder R$ 9,8 bilhões em arrecadação. Para eles, como não se trata de aumento de imposto ou novo tributo, não seria necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) nem a chamada anterioridade anual (prazo de um ano). A questão já foi levada ao STF.
Para Eduardo Correa da Silva, do Correa Porto Advogados, a exemplo do incidente de suspensão de liminar do Espírito Santo, esse caso da Bahia tem como fundamento principal a questão da perda significativa de arrecadação. “Esse argumento é de natureza econômica, que não pode se sobrepor ao argumento de natureza jurídica, que o juiz precisaria se ater”, diz.
O advogado Maurício Faro, sócio do BMA Advogados, concorda. Mais uma vez, afirma, chama a atenção a falta de enfrentamento da discussão jurídica, da constitucionalidade ou não da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, no caso da Bahia. Baseou-se sobretudo, acrescenta, em alegações unilaterais do Estado, que falam em expectativa de receita, de um dano ao erário. “O que era para ser uma exceção [ o uso de incidente de suspensão de liminar], passou a ser uma regra nessas discussões fiscais”, diz.