Empresas que usam paletes para transportar mercadorias não precisam pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre eles, segundo entendimento da 1ª Vara da Comarca de Monte Mor do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em um caso envolvendo uma empresa produtora de papel, papelão e embalagens. Ainda cabe recurso da decisão. (Leia a sentença)
O juiz Gustavo Nardi entendeu que não pode incidir ICMS no caso de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do contribuinte. Para o magistrado, os paletes e outros materiais empregados exclusivamente no processo produtivo “se esgotam de forma imediata e integral durante o processo, não incorporando o bem finalmente produzido sob nenhum aspecto”. A decisão foi proferida no processo 1002288-54.2020.8.26.0372.
Segundo a advogada da causa, Regiane Esturílio, do Esturílio Advogados, ao autuar a saída dos paletes do estabelecimento, a fiscalização estadual tratou os itens como mercadoria a ser comercializada, o que não se enquadra no caso do contribuinte, que os utiliza como estruturas de apoio para fardos de papelão que serão transportados ao estabelecimento do comprador.
“A empresa foi autuada por dar saída aos paletes quando seu objeto social é a fabricação e comercialização de embalagens de papel e papelão. Eles autuaram como se [o contribuinte] estivesse vendendo o palete”, afirma.
Ana Mazzaferro, sócia do Contencioso Tributário do Rayes e Fagundes Advogados Associados, afirma que a decisão leva em conta o fato gerador do ICMS. “O que o juiz entendeu é que o palete não era uma mercadoria. Só estava ali para fazer o transporte, não tinha efetiva circulação de mercadoria. Como não tinha saída jurídica, não tem incidência de ICMS. O que acho importante é essa abordagem que o juiz dá, fazer esse comparativo que pode ser usado para outros casos. Você tem que achar o efetivo fato gerador do ICMS”, afirma.
Substituição tributária “para trás”
O fisco estadual embasou a autuação no artigo 398 do Regulamento do ICMS de São Paulo, que prevê que o pagamento do tributo sobre paletes e outros itens de transporte e armazenagem será diferido para o momento em que ocorrer entrada em estabelecimento de contribuinte, ainda que os itens sejam destinados a uso, consumo ou ativo permanente.
Para a defesa do contribuinte, no entanto, a fiscalização aplicou de forma equivocada a modalidade do diferimento, buscando fazer uma substituição tributária “para trás”, o que não tem previsão na Constituição Federal. Segundo Regiane Esturílio, o parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição prevê a possibilidade de a empresa pagar antes por fato gerador que aconteça posteriormente, mas não a possibilidade de pagamento no futuro de fato gerador anterior.
Para Kelly Martarello, sócia do Martarello Advogados, a autuação foi equivocada. “A teor do artigo 398 do Regulamento do ICMS de São Paulo, para a incidência do ICMS exige-se a vinculação a um negócio jurídico oneroso que leve à modificação da propriedade, o que não se verifica no caso, pois se trata de mero transporte das mercadorias que a empresa fabrica nos paletes. A decisão é um precedente importante para discussão do tema no estado, já que outros contribuintes poderão contestar o entendimento equivocado da Fazenda estadual”, afirmou.
A advogada Ana Mazzaferro vê nulidade na autuação. Para ela, o artigo 398 do Regulamento do ICMS de São Paulo aplica-se unicamente às fabricantes de paletes. “Esse artigo do regulamento em que [a autuação] foi fundamentada é específico para quem fabrica paletes”, diz.
O advogado Carlos Daniel Neto, do Daniel & Diniz Advocacia Tributária, tem uma avaliação diferente. Na visão dele, a empresa autuada, mesmo não fabricando os paletes, estava obrigada ao recolhimento do ICMS sobre eles pelo regulamento estadual. Para ele, houve equívoco na decisão judicial ao não abordar o diferimento previsto no regulamento.
“A discussão, efetivamente, é que a empresa que produz e vende palete tem um tratamento específico no artigo 398. Sempre que o estabelecimento que fabricou [o palete] der saída para algum outro estabelecimento que comprar, a legislação estabelece o diferimento. O ICMS que se está discutindo é o que a empresa tem que pagar na condição de substituta tributária. No momento em que [o palete] entrou no estabelecimento, [a empresa] deveria reconhecer o débito [do ICMS] e o crédito correspondente”, afirma.
Paletes não reutilizáveis
A decisão da 1ª Vara da Comarca de Monte Mor também chamou a atenção por ter afastado o ICMS de paletes não reutilizáveis, ou seja, que não retornam à empresa após serem usados no transporte de mercadorias. Tributaristas destacam que os paletes reutilizáveis geram menos disputas entre os contribuintes e a Fazenda Nacional.
Isso porque estaria mais explícito que os reutilizáveis integram o ativo fixo das empresas, não estando sujeitos ao ICMS. No caso específico de São Paulo, o art. 82 do Anexo I do Regulamento do ICMS prevê isenção do ICMS somente para os paletes reutilizáveis.
Já o palete não reutilizável, como o do caso concreto, é de um material menos resistente e costuma ser deixado no estabelecimento do cliente após a venda do produto. “Para gerar ICMS, dois requisitos devem estar presentes. Primeiro, [o produto] tem que ser considerado mercadoria. Segundo, tem que ter circulação comercial ou jurídica. O palete que é entregue junto com a própria mercadoria, existe essa discussão se pode ser tributado pelo ICMS ou não”, afirma Augusto Fiel Jorge d’Oliveira, sócio do Fiel d’Oliveira Advocacia.