Por nove votos a dois, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entenderam que a inadimplência do usuário de serviços de telecomunicações não afasta a incidência do ICMS a ser pago pela empresa prestadora. Na Corte, prevaleceu o entendimento de que com o pedido a companhia estariam tentando, sem respaldo constitucional, repassar ao erário os riscos de sua atividade econômica.
O Supremo manteve o entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. O julgamento esteve em plenário virtual até o dia 14 de maio.
A Global Village Telecom (GVT) ajuizou recurso extraordinário no Supremo contra acórdão do STJ que negou a possibilidade de compensação do ICMS pela operadora nos casos em que o consumidor não paga pelos serviços de telecomunicações contratados. A discussão ocorre no RE 1.003.758.
De acordo com a GVT, a cobrança do ICMS sobre a prestação de serviços inadimplidos caracteriza efeito confiscatório e afronta ao princípio da capacidade contributiva. Além disso, a empresa alegou que não consegue repassar ao consumidor final o valor gasto com o imposto.
Já a Fazenda Pública de Rondônia, parte no processo, defende que a compensação de ICMS neste caso implicaria na criação de nova modalidade de extinção do crédito tributário não prevista em lei, o que está fora das atribuições do Poder Judiciário.
No STF prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que divergiu do relator, Marco Aurélio. Para Moraes, a inadimplência do usuário não constitui excludente legal do tributo, de modo que a tese da operadora implicaria em violação direta ao princípio da legalidade tributária e à Constituição Federal.
De acordo com o ministro, “o que efetivamente pretende a recorrente é – a pretexto de fazer valer os princípios da não-cumulatividade, da capacidade contributiva e vedação ao confisco – repassar ao erário os riscos próprios de sua atividade econômica, face a eventual inadimplemento de seus consumidores/usuários, o que não possui qualquer respaldo constitucional, sendo, portanto, absolutamente inadmissível acolher tal pretensão”.
Moraes fixou a seguinte tese: “a inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações”. Os ministros Nunes Marques, Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso acompanharam a divergência.
Relator: inadimplência dá direito ao crédito
O relator, ministro Marco Aurélio, entendeu que, “se não há a contraprestação por parte do usuário, inexiste riqueza a ensejar a tributação, surgindo, para a operadora de telefonia, o direito ao creditamento dos valores recolhidos sobre a operação”. Portanto, a operadora pode aproveitar os valores de ICMS recolhidos em operações em que o usuário está inadimplente.
O relator sugeriu a seguinte tese: “é direito do contribuinte aproveitar valores recolhidos a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, em relação a operações alusivas à prestação de serviço de comunicação, quando ocorrida inadimplência do usuário.” O ministro Edson Fachin acompanhou Marco Aurélio.